M公司与W公司素有竞争关系，2019年M公司向杭州市中级人民法院针对W公司发起侵犯专利权的诉讼，指控W公司在电商平台销售的油烟机产品侵犯其四项专利权，要求W公司停止生产、销售和许诺销售侵权产品等，并主张巨额赔偿，其中两项侵害发明专利权索赔共计1000万元，两项侵害实用新型专利权索赔200万元。M公司提起侵权诉讼基于的事实和理由除了认为W公司销售的产品涉及的技术方案全面覆盖了每个专利的全部技术特征以外，因为产品信息显示生产商是W公司，其认为W公司就是案涉产品的生产制造商，获利巨大，同时M公司向W公司发送警告函后，W公司仍然存在销售行为，具有恶意侵权的情节，故提起了巨额索赔。

  随着知识产权国家战略的提出，知识产权保护不断加强，审判法院对于侵犯知识产权的侵权者均加大了打击力度。但针对专利权侵权案件，因为早期专利权授权相对宽松，导致一些已授权的专利技术方案并非具备专利法规定的“三性”，即新颖性、创造性和实用性，而是来源于现有技术，故在承办律师的建议下，W公司在答辩期内针对M公司的四项专利均向国家知识产权局提出了无效宣告请求。

  随着对案情的深入了解，笔者发现W公司并非是案涉产品的制造商，尽管产品上明确注明生产商是W公司，但公司实际并没有参与案涉产品的制造，而是以ODM方式委托第三方（R公司）进行贴牌加工，采购成品后销售。《专利法》第七十条规定了专利侵权中的合法来源抗辩：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。对于专利侵权案件，法院一向对于侵权产品的制造商做出较高赔偿的判决，对于销售商如无恶意侵权的情节，一般做出相对较低的赔偿，这也是出于遏制侵权源头的考虑。而销售商如果并不知道销售的产品是未经权利人许可而制造并售出，且产品系通过合法渠道获得，则可以免予承担侵权赔偿责任。

  三、本案所涉核心法律争议——ODM的委托方是否可以认定为专利法意义的销售者

  在讨论上述核心法律争议之前，首先需要明确代工模式的概念和分类。代工是指品牌拥有者将非核心的组装制造业务托给外部供应商，并制定相应的产品规格。应用最为普遍的主要包含OEM和ODM方式。OEM（Original Equipment Manufacturer）的缩写，指企业设计产品后不直接进行生产，通过委托别的企业代为生产的方式来完成产品的生产任务；ODM（Original Design Manufacturer），指原始设计制造商，这种代加工模式可以为客户提供从产品研发、设计制造到后期维护的全部服务，客户向ODM服务商提出产品的功能、性能甚至只需提供产品的构思，ODM服务商就可以将产品从设想变为现实。

  ODM与OEM的主要区别在于OEM是由委托方给出产品设计方案，由加工方实现产品整体生产、贴牌后交予委托方；而ODM是从设计到生产都由生产方自行完成，在产品成型后由贴牌方买走。简而言之，归结到产品技术方案，两者的区别是：OEM的产品设计方案是由委托方提出，加工方生产；ODM的产品设计方案是由加工方完成，加工方生产，委托方采购最终成品，ODM产品的知识产权仍归属于ODM生产商。

  禁止未经许可的制造、销售、许诺销售及进口是专利权的主要权能。在这其中制造行为是侵犯专利权最直接的，也是主观过错最严重、造成的损害结果最为严重的行为，是侵犯专利权的“毒树”。然而制造行为存在隐蔽性的特征，不易为外界所感知，专利权人往往是通过侵权产品的销售流通和使用才能得知专利权被侵犯。通过禁止销售、为经营目的的使用可以有效切断制造者的销售渠道，从结果上打击侵权行为。然而，大多的销售者、使用者无法查明购得的产品是否侵权，且系通过合法渠道，支付了合理对价购得了产品。如在法律上将这类销售者、使用者和制造者不做区分，课以相同的侵权责任无疑有违公平原则，也是对所有市场主体均施以了过重的审查义务，不利于促进市场交易。因此，基于民法保护“善意第三人”的理论，《专利法》第七十条规定了合法来源抗辩规则，对善意第三人的合法利益进行保护。2016年颁布施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称《专利司法解释（二）》）则在此基础上更近一步，该解释第二十五条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。综上，能证明侵权产品有合法来源的销售者、使用者无需承担赔偿责任，只需停止销售、使用，而如能证明支付了合理对价，则能进一步豁免停止销售、使用的责任。

  然而，随着现代商业协同分工的不断演进，尤其是ODM和OEM模式的兴起和大范围运用，一件商品的制造者和销售者之间已经不再泾渭分明。在ODM模式下，产品的技术方案由受托方（及制造商）提供，委托方则提出技术、质量等方面的要求，在产品的标签上，生产商可以被注明是委托方，也可以是受托方。大部分情况下，由于并未提供技术方案，委托方不直接参与到产品制造中，且对于侵权产品的如何制造、使用何种技术，是否侵犯专利权是不知情的。这种情况下，将委托方认定为制造者笔者认为不妥。但不能就此排除某些例外情况，例如受托方提供的产品技术方案并不侵权，而恰是委托方所提出的产品要求使产品或产品的制造过程落入特定专利所保护的范围。因此，在ODM模式下的专利侵权案件中，准确识别和认定委托方的专利法主体性质，对于划分委托方和受托方的侵权责任，正确适用合法来源抗辩规则有重要作用。

  笔者通过检索相关案例，选取了部分典型案例，对ODM委托方身份认定的不同审判思路和观点作一介绍及评析。

  在(2019)粤民终1013号东莞市荣美五金制品有限公司、廖安章侵害外观设计专利权纠纷一案中，广东省高级人民法院认为，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）指出，任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于民法通则第一百二十条规定的“产品制造者”和产品质量法规定的“生产者”。因此，在一般的知识产权侵权案件中，如果被诉侵权产品已经在铭牌、合格证等产品标识上明确标注了诸如生产企业名称、商标等能够据以确定制造者身份信息的，则在无充分相反证据的情形下，通常可以认定该对外标注信息的企业即为专利法所界定的被诉侵权产品的制造者，如果该产品构成知识产权侵权，则由该厂家对此承担相应的侵权法律责任。具体到本案，被诉侵权产品售后服务保障卡印制有荣美公司的商标，产品合格证亦只载明了荣美公司的信息，无论是从一般消费者还是从产品质量管理的角度来说，都应认定荣美公司就是法律意义上的生产商。

  这种观点以侵权产品的标签、产品信息、商标所指向的主体为产品制造者，而在ODM模式下，该种观点无异于直接认定ODM的委托方即为制造者，持该种观点的判例还可参见浙江省高级人民法院（2019）浙民终1139号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初847号民事判决书等判例。值得一提的是，对于上案引用的法释[2002]22号《批复》认定商标所有人为生产者，江苏省高级人民法院在（2016）苏民终1348号民事判决中作出了相反的认定，该判决认为该批复仅涉及产品质量侵权案件，而不能类推适用于专利权侵权案件。

  在(2012)民申字第197号敖谦平与飞利浦（中国）投资有限公司、深圳市和宏实业有限公司等侵害发明专利权纠纷一案中，最高人民法院认为，根据专利法第十一条规定，未经专利权人许可而为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，属于侵犯专利权行为。这里的“制造专利产品”，对于发明或者实用新型来说，是指作出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。上述理解综合考虑了“制造”一词本身的含义和专利法第十一条的立法目的。在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。本案中，被诉侵权产品是和宏公司在原有模具基础上改模刻字交由惠州和宏公司生产，被诉侵权产品的技术方案完全来源于和宏公司，飞利浦公司没有向惠州和宏公司就被诉侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求，飞利浦公司不是专利法意义上的制造者，其行为并不构成侵害涉案专利权。

  （2019）粤民终891号深圳市德朗能电子科技有限公司（以下简称德朗能公司）因与被上诉人余金石侵害外观设计专利权纠纷一案中则是基于上述标准认定委托方为制造者。该案中广东省高级人民法院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，未经专利权人许可而为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，属于侵犯专利权行为。“制造专利产品”，对于外观设计来说，是在与专利产品相同或者近似类别产品上作出或者形成与专利图片或者照片中的专利产品外观设计相同或者近似外观的产品。在委托生产专利产品的情况下，如果委托方要求受托方根据其提供的设计方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的设计要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。外观设计专利产品专利法意义上的制造重在对授权设计方案的再现，而不问再现方式。委托制造和自行制造都是制造，制造的方式不影响专利法意义上制造的认定。

  该观点并未采用表面判断的方式，而是以委托方是否提出技术要求为实质标准，如侵权产品体现了委托方的要求或得到委托方认可，可认定委托方和受托方共同实施了制造行为，均被认定为制造者，如侵权产品未体现委托方的要求则不应认定为制造者。但对于委托方的要求是否直接导致产品发生侵权情形则未予进一步阐释，考虑到ODM模式下，委托方不可避免地向受托方提出要求或对样品作出认可，该种标准对于委托方施以的法律义务依然较重。

  （3）产品标识信息为初步证据，以委托方是否有主观意志或客观行为作为实质标准

  在(2016)苏民终1399号启东丰汇润滑设备有限公司与南通启重润滑设备有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，江苏省高级人民法院认为，司法实践中，如被控侵权产品已在铭牌、合格证等产品标识上披露了诸如生产企业名称、商标等能够据以确定制造者身份信息的，则在无相反证据的情形下，通常可以认定该被披露的企业即为被控产品的制造者，并由其对此承担相应的法律责任。但如果该企业能够证明其自第三方以合理价格购得被控侵权产品后，仅加贴了自己的相关生产信息并对外销售的，且被控侵权产品并非根据该企业的意思而制造（如委托加工），则仍应当认定该企业并非被控侵权产品的制造者，而仅是销售者。这是因为专利法所涉的制造行为是指未经专利权人许可，在相关产品上再现专利技术方案的活动与过程。换言之，专利法意义上的制造者应当对被控侵权产品已具备专利技术方案这一客观事实，具有主观上的意愿或客观上的行为。这也正是诸如由委托方提供生产图纸的委托制造、贴牌加工，或自第三方处购得半成品后自己进行再加工使得被控侵权产品完全具备专利技术方案等主体，将被认定为制造者或制造者之一的根本原因。如果某一企业将他人产品通过加贴了自己的生产信息，作为自身产品对外销售的，其行为仅是促成了被控侵权产品的市场流通，而与该产品已具备专利技术方案这一制造行为本身并无任何关系，则不能仅以该企业的相关标注行为即认定其系制造者，而应当根据已查明的客观事实来认定其仅为销售者。

  该种观点一定程度上结合了上述两种观点，对于专利权人和一般公众而言，仅能通过产品标识来识别产品的“来源”，对于是否存在ODM的情形则难以知晓。因此，将产品标识信息作为证明制造者的初步证据，而由被诉的委托方提出反证证明自己并非制造者有助于专利权人进行维权，也符合《专利法》第七十条中对合法来源抗辩举证责任分配的规定。而标识指向的“来源”是否是实质的制造者则需要判断委托方是否有主观意志或客观行为来进行判断。与上述第二种观点一样，该观点对于委托方的主观意志或客观行为是否需要直接导致产品发生侵权这一问题并未进一步明确。

  综合现有判例形成的审判思路，笔者认为，第一种仅从产品呈现的表象不加以分析即做出侵权认定，系对法律的机械适用，未能彰显审判者的智慧，委托方行为的性质应当纳入到案件中根据其具体行为的角色究竟是制造，还是销售者进行具体分析。而第三种观点在准确把握ODM生产模式的基础上，平衡了专利权人的诉讼便利性和善意第三人的保护。通过该种审判逻辑，在诉讼的开始阶段，专利权人仅需以产品标识的生产者为被告提起诉讼，如被告认为自己仅是ODM的委托方，则需要举证证明实际生产者另有其人，并提出合法来源抗辩，举证证明通过合法途径购得侵权产品。法院是否采信合法来源抗辩则需要探究委托方在产品的生产过程中是否具有主观或客观的参与行为。

  在第三种审判思路中还存在举证证明责任分配的问题，即对于是否存在主观或客观参与行为的举证证明责任应当由谁承担呢？在浙江省高级人民法院(2017)浙民终547号民事判决书中载明“欧普公司并未提供有效证据证明欧美公司提供了被诉侵权产品的设计方案或对产品外观提出了明确的设计要求，欧美公司不应承担制造商的责任”上述(2016)苏民终1399号民事判决书的说理部分亦有类似表述，似乎将举证证明责任分配给专利权人。笔者认为，产品的制造过程本身就存在隐蔽性和证据的偏在性，将制造过程中委托方相应行为的举证责任分配给专利权人显然不合理，根据《民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。委托方是销售者而非制造者是委托方提出的有利于自己的抗辩主张，应当由委托方举证证明，委托方可通过其与受托方的沟通往来、委托前受托方的产品名录等信息证明受托方提供了完整的产品技术或设计方案。

  虽然上述第三种审判思路能较准确地对一般ODM模式下委托方的身份作出认定，但是仍然无法完全应对某些较复杂的ODM协作情形，试想如果委托方选取受托方提供的技术方案，而以该技术方案生产的产品必然侵犯某专利权，委托方在此基础上指示受托方作出某些技术修改，该种修改并未改变对产品侵犯专利权的必然结果。在这种情况下，因为委托方对产品的生产做出了主观或客观的行为，依据第三种审判思路则会被认定为制造者，然而这一结果使未对侵权结果有实质性行为及因果关系的委托方承担了侵权责任。因此，笔者认为应在第三种审判思路的基础上更进一步，明确只有委托方对产品的生产做出的主观或客观行为实质上导致或部分参与了侵权结果的发生，才宜将委托方认定为制造者。

  本案M公司公证取证的侵权证据显示产品生产商是W公司，无论是产品实物、说明书和合格证，还是电商平台销售链接网页显示的生产者均指向W公司。而事实上，W公司与R公司签订有《采购合同》，合同中明确约定通过已有成品采购的方式购买生产方的产品，同时在知识产权条款中更是明确，如果因为采购的产品发生知识产权诉讼，法律责任由生产方R公司承担等等。在与W公司的工作人员沟通中获知，案涉产品确实由R公司自行开发并生产制造，W公司是在R公司已生产的成品中选定样品，由R公司根据W公司下单指示进行批量生产，成品贴牌后送至W公司仓库，这其实就是典型的ODM委托生产模式。W公司委托加工的产品，是在生产方R公司已有的样品中选定，产品技术来源是R公司，生产也是R公司。且W公司在与其建立委托加工的关系时并不知道这是涉嫌侵犯专利权的产品，没有侵权的故意。在W公司收到M公司发来的专利侵权警告函后，W公司立刻召集R公司对产品是否构成专利侵权进行风险评估，R公司甚至还出具了一份书面报告，针对生产的产品与M公司专利技术特征进行比对分析，得出不侵权的结论。此外，W公司采购的案涉产品，R公司均出具正式发票，W公司产品来源的途径完全符合《最高院关于审理专利侵权应用法律若干问题的解释二》第二十五条的规定，“通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品”。至此，W公司以合法来源抗辩的理由已基本具备，而产品外部呈现出由W公司生产的信息，可以通过强制性产品认证手续予以解释。

  W公司以ODM方式委托加工的产品属于国家强制性认证产品，已有的样品已经过认证并获得中国国家强制性产品认证证书即CCC证书，证书中显示生产者与生产企业均为R公司。而W公司以ODM模式委托R公司加工的案涉产品进入流通领域前，应当按照《强制性产品认证实施规则》涉及ODM模式的补充规定，在产品生产方已有的认证证书，俗称“母证”的基础上办理产品CCC证书的“子证”。在W公司最终获得的产品认证证书上显示W公司是生产者，而生产企业仍为产品生产方名称即R公司，即认证证书上显示的生产者W公司并不是真正的产品制造者，这是囿于强制性产品认证的规定所致。

  基于此，笔者建议W公司可提出合法来源抗辩，若合法来源抗辩一旦被法院采纳，W公司将不予承担赔偿责任，对公司而言也可避免了巨额财产损失。

  眼见未必为实，市场交易方式的多样性和多变性向我们法律人提出挑战。经过抽丝剥茧、层层分析，W公司并非是产品真正的生产者已昭然若揭。故而，本案的结局也出乎意料，在W公司完成举证后，M公司主动提出与W公司谈判，除了出于担心专利被无效的风险，一方面原因是M公司已从内心认可W公司合法来源抗辩的理由成立。这从之后双方签订的《和解协议》得到了确认，M公司明确认可W公司销售的产品系以ODM形式采购，即W公司并非产品的生产制造商。所以，市场经济主体对于交易行为性质的认定，实际更为客观更符合商业惯例，值得我们法律人借鉴、采纳。

  法律不能使人人平等，但在法律面前人人是平等的。在全国加大知识产权司法保护力度的环境下，保护权利人权益的同时，也应保护被告的合法权利，方能彰显法律之公平公正。

  1. 夏先良，中国企业从OEM升级到OBM的商业模式抉择[J]，财经经济，2003（9）。

  2. 《专利法》第十一条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

  外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。